《生物多样性公约》和《名古屋议定书》中多个条款涉及“土著和地方社区”, 规定了获取土著和地方社区的遗传资源及相关传统知识时, 须征得“土著和地方社区”的“事先知情同意”, 并与当地土著和地方社区在“共同商定条件”下, 签署体现公平公正惠益分享的协议。这些规定充分体现了国际社会对土著和地方社区权益的尊重(薛达元, 2011)。然而, 由于各国的政治制度和民族自治情况的差异, 对“土著和地方社区”的理解和定义并不一致, 这对全面和准确地履行《生物多样性公约》和《名古屋议定书》形成了阻碍。目前国际上无论是南美洲还是非洲以及大多数亚洲国家, 都将“土著和地方社区”理解为当地的原住民, 实际上就是广义的“土著和地方社区”, 与美国、加拿大、澳大利亚、新西兰存在的殖民化“狭义土著和地方社区”有一定的差异。中国不存在殖民化问题, 中国的少数民族社区是否等同于或近似于广义的“土著和地方社区”? 目前尚无明确的答案。本文试图通过系统研究“土著和地方社区”的术语内涵和基本特征, 筛选评估“土著和地方社区”的指标, 进而构建评价指标体系, 并对中国少数民族社区进行应用验证, 从而分析和明确中国少数民族社区是否具备国际上“土著和地方社区”的基本特征, 为中国全面履行《生物多样性公约》和《名古屋议定书》提供技术支持。

《生物多样性公约》(以下简称《公约》)第8(j)条提出: 缔约方应尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法并促进其广泛应用, 鼓励其公平参与并分享因利用传统知识而获得的惠益。“土著和地方社区”在《名古屋议定书》(以下简称《议定书》)的核心条款中共出现27次, 说明“土著和地方社区”作为遗传资源及相关传统知识的持有方对实现《公约》公平惠益分享目标的重要性(SCBD, 2011)。

《公约》中文文本采用“土著和地方社区”对应“indigenous and local community”。根据中国《辞源》(1983版)解释, “土著”原指“世代定居于一地”的群体, “土著者, 谓有城廓常居, 不随畜牧移徙也”。可见, “土著”一词在中文中的本意指世代居住于当地的人, 是相对于“迁徙”而言的一类人群。《牛津高级词典》(2017版)和《朗文词典》(2016版)将“indigenous”解释为“本土的、当地的”, 描述语言和文化等特征, 亦无歧视之意。英文中被汉译成“土著”的词除了“indigenous”还有“aboriginal”、“native”等。“aboriginal”的英语释义为“相对殖民者而言的“先住人”, 一般特指印第安人、大洋洲毛利人、澳洲土著等。“native”在英语中被释义为“先于白种人来到一个国家的人”, 一般指美洲土著, 有殖民含义。此外, “tribal”也有部落、土著之意, 多用来描述非洲土著部落。公约文本采用“indigenous people”不包含政治歧视色彩, 表现出国际公约的严谨性。

“local community”被译为“地方社区”, 是指社会群体聚集在某一地理领域形成的有生活关联的集体。根据国际法惯例, “社区”不能作为法律主体行使相应的权利, 只有“土著人民”才能作为法律主体享有相应权利。“地方社区”是否享有某些优先权, 取决于国家立法。

《公约》第8(j)条和相关条款问题不限成员名额特设工作组对术语“土著和地方社区”进行了多次讨论, 形成了一些阶段性结论, 主要包括: 第8条(j)款有关“土著和地方社区”范畴的专家组报告和《生物多样性公约》第十二次缔约方大会关于使用“土著人民和地方社区”术语对《生物多样性公约》及《名古屋议定书》的影响分析报告(SCBD, 2017a)。这些报告初步达成了部分共识: 土著人民是处于多元文化和政治状态下, 以口头传统和代际传播传统知识、信仰和习俗, 对自然具有依赖性, 对于生物资源管理和生物多样性保护起关键作用的群体; “地方社区”是与“土著人民”的生存有密切关系, 能体现其特殊的政治、经济、文化等多因素的小地域范围。关于术语“土著和地方社区”适用范围的有关讨论仍在继续。缔约方大会同时呼吁国际劳工组织、世界知识产权组织等其他国际组织推动对“土著和地方社区”相关问题的研究和讨论(SCBD, 2017b)。

因此, 根据《生物多样性公约》和《名古屋议定书》, “土著和地方社区”是一个复合概念的法律术语, 可以理解为生活在特定地理区域范围内可通过技术指标加以识别的特殊人群的集合。

世界自然保护联盟将“社区”定义为“聚居在某地域范围内的成员组成的社会生活共同体, 社区成员共享该地理区域内的自然资源、生产知识及技术实践等生计要素。社区中成员一般具有固定的人口数量、社会组织类型和文化特征(包括语言、行为规范、价值观等), 社区往往作为一个有特定能力的小型政治体进行运作” (薛达元等, 2012)。

国际劳工组织大会通过的《土著和部落人民公约》(简称《169号公约》)采用了广义的理解方式, 将土著分为两种情况: (1)在其所属国家或该国某一地区被征服或被殖民化时存在的人口; (2)在其目前的国界被确定时, 即已居住在那里的人口后裔, 他们部分或全部保留本民族的社会、经济、文化等特征(ILO, 1989)。

《世界银行OP 4.10》规定了“indigenous peoples”是指在社会和文化特征上有别于主流社会, 处于不利境地的弱势社会群体。同时给出识别土著群体较为详细的标准: (1)日常生活紧密依附其固有生存土地(territory)和土地上的自然资源; (2)具有自我认同或者被主流群体认为具有某种独特文化的群体; (3)具有自己的本土语言(local language); (4)保持各自的生产、生活方式。世界银行对“土著人民”的理解更多是对某个特殊群体特征的描述和识别(金慧华, 2009)。

中国是统一的多民族国家, 不存在殖民意义的狭义“土著”和土著问题。因语言翻译技术等原因, 中国政府和学者对“土著”一词比较敏感, 一般认为中国不存在像美洲和澳洲等地区的殖民意义的土著人和历史遗留问题。国内学者多从人类学、民族学的视角对“土著”和“少数民族”进行了相关研究。他们普遍认为中国少数民族至今仍保留着与生存环境有紧密联系的较为原始和传统的生产和生活方式, 这些特征与国际社会的土著民族有很多相似性, 在权利保护方面应相互借鉴。在中国公开出版和发行的刊物中, 经常看到“少数民族”与“土著”之间的语境互换。例如, 学者陈廷亮等在其论著中将湘西土家族苗族等少数民族称为“土著民族”, 将其民族文化称之为“土著文化” (陈廷亮和王庆, 2012)。

本研究认为, 中国许多少数民族社区至今仍然保存着与国际公约中“土著和地方社区”相似的特征, 可依据国际社会对“土著”和“地方社区”的界定标准, 梳理出“土著和地方社区”的关键指标。通过实证比较研究, 分析“少数民族社区”与“土著和地方社区”特征异同。

内在特征是指“土著和地方社区”本身所拥有的权利、政治制度与知识特征, 以及体现其传统生产和生活的特征。根据国际公约和不同国际组织对“土著人民”、“社区”以及“土著和地方社区”的释义, 本研究首先系统梳理出“土著和地方社区”的基本特征, 指标因子包括自我认同、世居性、拥有与生物多样性相关的传统知识等16项, 这些指标因子能较全面地反映出“土著和地方社区”的政治、经济和文化等状况。然后应用德尔菲法对民族学、法学、民族生态学等领域的30位专家进行咨询, 对16项关键指标进行筛选, 最终确定了(a)自我认同、(b)世居性、(c)自决权或自治权、(d)资源与环境权、(e)传统文化权和(f)保留传统的生产生活方式等6个核心评价指标, 进而对各指标进行权重分析。步骤如下: (1)设计有关“土著和地方社区”特征指标的意见征询表; (2)选择了民族宗教事务管理局、农业农村局、林业与草原局、高等院校科研机构等涉及民族学、生态学、法学等学科领域专家30人, 向其提供有关背景资料后, 通过问卷和半结构式访谈等咨询意见; (3)征询不同专家意见后, 进行数理统计, 结果见表1; (4)根据专家反馈的结果进行相关指标的修正; (5)经过多轮专家意见征询, 形成结论。其中: (1) X1‒Xn为样本数量, 表示有n个专家参与问卷打分; (2) Xna‒Xnf表示第n个专家对第a个指标到第f个指标的打分值; (3) ∑6i表示所有指标的分数之和(i = 1, 2, ...6); (4)权重值r = ui/6iui, 其中ui表示第i个指标的平均得分; 指标权重计算结果见图1。权重大小排列依次为: 保留传统生产生活方式→自我认同→自决权或自治权→拥有传统文化权→世居性→资源环境权。评价指标权重值越大表示该指标在评价体系中越重要, 可作为评价标准中的重要参考; 权重值低的在现实评价中可予以忽略, 这为后期的实证研究提供了理论基础。

外部特征主要指“土著和地方社区”与所在地区社会、经济、文化和资源利用相关的特征。本研究将“土著和地方社区评价指标体系”作为目标层, 进一步分为4个一级指标: 社会、经济、文化和资源环境, 每个一级指标均能较为全面地反映出土著和地方社区的整体特征, 根据其特征类型再细分为3‒4个二级指标; 二级指标可直接通过观测获取数据和信息, 部分二级指标需通过辅助指标进一步量化或细化。

2.2.1 社会层面指标

社会层面的指标可表征“土著和地方社区”的社会发展现状, 包括社会组织、政治制度和受教育程度等社会活动要素。政治制度包括社会内部治理、道德规范、社区规约、风俗习惯等因素。辅助量化指标的选择及相关说明: (1)世居人口数量和结构的稳定性是国际认定土著和地方社区最基本的指标。(2)文化认同、政治认同和民族认同能较好反映出土著和地方社区的自我认同。(3)族长、寨老制等社会组织及社区习惯法反映出土著和地方社区内部的社会制度。

2.2.2 经济层面指标

“土著和地方社区”的经济发展方式不同于主流社会, 经济层面指标主要体现在其传统生计、传统生产方式、产业组成结构、传统贸易等方面。辅助或量化指标的选择及相关说明: (1)传统生计指标包括当地社区依靠传统农作物、畜禽的种养殖和传统贸易为生等情况, 可通过调查其传统生计的种类和数量反映当地社区的经济发展状况。(2)土地和资源的优先开发利用指标反映该民族社区对土地利用和自然资源的开发利用是否享有优先开发权、使用权和收益权。(3)传统生产方式指从事传统农耕、狩猎、捕鱼以及各种手工艺等的种类和数量, 该指标能反映出地方社区对固有土地和自然资源的依附性情况。

2.2.3 文化层面指标

文化特征最能反映出土著和地方社区的持久性和稳定性, 文化因素也是土著和地方社区生存与发展的标志和载体, 关乎该族群的未来走向。本研究根据国际“土著和地方社区”的文化特征, 将以下指标作为文化层面的指标元素: (1)语言或文字及使用情况; (2)传统生产、生活方式; (3)传统文化习俗、习惯; (4)独特的精神信仰、文化价值观等。辅助或量化指标的选择及相关说明: (1)语言、文字的使用人数和比例反映出该族群对语言、文字的认同; (2)传统生产生活方式反映出该族群是否具有信守和传承本民族文化的意愿。

2.2.4 资源和环境层面指标

本研究中的资源主要指生物遗传资源及相关传统知识, 具体包括生物遗传资源的种类和数量, 可利用生物多样性指数的计算方法进行评价。文化资源主要指在长期开发利用生物遗传资源过程中积累的传统知识, 包括传统利用农业遗传资源和医药资源的知识、传统生产生活方式及技术创新、保护生物多样性的传统文化习俗, 以及开发利用传统地理标志产品等方面的知识(薛达元, 2019)。量化指标的选择及相关说明: (1)地方农作物和畜禽种类和数量指标反映出传统生物遗传资源的留存和利用情况。(2)传统食品的种类和数量反映出传统利用生物的工艺应用和保留情况。(3)传统医药的种类和数量反映出当地传统医药知识传承情况。(4)民族医生的数量反映出该民族对传统医药的保留态度情况。(5)传统文化习俗的种类和数量指标反映出与生物多样性相关特有文化的丰富度。(6)传统地理标志产品数量指反映当地特色生物资源和传统知识的开发利用状况。

基于上述评价指标的筛选和确定, 进一步研究并构建评估“土著和地方社区”的指标体系, 然后通过实证应用, 分析“土著和地方社区”评价体系对中国少数民族社区的应用, 进而得出中国少数民族社区是否具有“土著和地方社区”的特征。

(1)科学性原则。科学性原则旨在采用科学方法对各要素进行分类评价, 根据不同的指标因素对“土著和地方社区”的客观识别做出科学判断。本研究构建的“土著和地方社区”指标体系在现有科学理论的原则下, 能尽可能客观全面地反映出国际社会对土著和地方社区的本质描述, 以及土著和地方社区的社会结构、经济发展和文化属性等方面的内在特点。

(2)系统性原则。“土著和地方社区”是经过国际社会反复讨论, 综合其社会结构、经济、文化发展以及资源环境等多种因素而确认的重要法律用语, 作为一个复合概念的法律术语, 其特征要素之间相互影响、相互制约。系统性原则综合考虑评价体系的完整性和代表性, 可系统反映出土著和地方社区的特征。

(3)定性和定量相结合原则。为了科学构建“土著和地方社区”的评价指标体系, 指标因素的选择除了考虑当前获取数据信息的可描述性, 还尽可能将部分指标量化处理, 做到定性指标可赋值。

(4)可操作性原则。“土著和地方社区”评价指标体系应具有实践指导性, 便于政府管理和科研人员根据需要对其他时空范围的原住民群体进行比较、评估和验证, 具备可观察和测量性, 能针对性地解决土著和地方社区的识别和适用范围的确定。

将实证研究获取的第一手数据进行定性和定量化处理, 各指标因子尽可能反映出评价系统的多指标和多层次性。通过明确研究目标和研究对象, 进一步修正初设体系中的各项指标值, 对上述不同层级因子进行专家打分法确认权重, 得出“土著和地方社区”的评价指标体系(表2)。该评价指标体系共计4个一级指标、11个二级指标和15个辅助指标。

根据上述“土著和地方社区”评价指标体系, 通过咨询专家意见, 在中国广西选取了具有典型性和代表性的少数民族社区进行有效性验证。具体选择了广西马山壮寨、那坡黑衣壮寨; 环江毛南族上南乡、中南乡、下南乡和金秀瑶族六段屯等进行应用验证。研究采用调查问卷、座谈会、半结构式访谈, 运用定性与定量相结合等民族生态学田野调查方法, 对照生态环境部(原环境保护部)2014年公布的《生物多样性相关传统知识分类、调查与编目技术规定(试行)》和“土著和地方社区”评价指标体系的定性和辅助量化指标因子, 研究这些少数民族社区的社会、经济、文化以及环境资源等特征, 分析比较这些中国的少数民族社区与“土著和地方社区”特征的异同。

结果表明, 并非所有的少数民族社区都符合“土著和地方社区”的特征标准。调研中发现, 只有广西那坡黑衣壮寨、金秀六段屯瑶寨和环江县毛南族下南乡符合“土著和地方社区”评价体系的关键指标。由于中国少数民族分布区域广袤, 加之长期地理隔离等原因, 各民族间形成显著的特征差异。即使是同一少数民族, 不同支系或不同地域其社会经济发展状况不平衡, 民族文化包括语言文字的使用、民俗习惯、宗教信仰等方面也表现出很大差异性。对于那些地理位置优越、交通便捷的少数民族社区, 其经济发展水平相对较高, 生活方式、思想观念、民族文化等因素也在渐渐脱离传统。对照构建的评价指标体系, 这些少数民族社区已经不符合“土著和地方社区”的标准。对于保留了“土著和地方社区”核心特征的少数民族支系或社区, 可视其为土著和地方社区。

《公约》中重要术语“土著和地方社区”的明晰对于缔约方实施获取与惠益分享制度至关重要。本研究构建的“土著和地方社区”评价指标体系可为国家在履行涉及“土著和地方社区”国际公约时提供技术支持。鉴于中国各少数民族在地理分布、族群结构、经济发展水平、受外来文化影响的复杂性和差异性, 不能笼统地将其完全等同于或不同于国际上的“土著和地方社区”, 而需要根据少数民族各个支系和不同地方社区的具体特征进行定量化评估, 即: 以民族支系或者具体地方社区作为评估单元, 应用构建的“土著和地方社区”评价指标体系进行逐案评估, 从而在民族支系和具体地方社区的层次上明确是否具有“土著和地方社区”特征。由此可见, 那些至今仍然保留着传统生产和生活方式的民族社区, 大多都具有“土著和地方社区”的特征。而那些受外来文化影响, 逐渐丧失传统生产生活方式的民族社区, 已经不具有“土著和地方社区”的特征。对于具有“土著和地方社区”特征的民族社区, 可以适用《生物多样性公约》和《名古屋议定书》的规定, 以国家和地方立法方式, 确保他们对其遗传资源及相关传统知识的持有者权益, 通过实施“事先知情同意”和“共同商定条件”等原则, 公平公正地获得因利用其遗传资源及相关传统知识所产生的惠益。